I – Importância do tema
Experimentamos, desde o século XIX (portanto, desde muito antes das relações entre Judiciário e Medicina se estabelecerem em termos tensos no Brasil, porém, na fundação dessa tensão), o estabelecimento de uma vertente historicista cuja preocupação concentra-se em compreender e justificar o passado, inibindo o debate especulativo do presente e do futuro, confinando presente e futuro às limitações e à temporalidade da práxis1[i]. Essa situação, de pensamento confinado ao passado e ação confinada à práxis, conduz ao declínio das formulações mais profundas e ao reino empirista do superficial, condenando a sociedade a soluções tão duradouras quanto os modismos da última estação.
É preciso mais que a medida do tempo e das contingências para compreender verdadeiramente o que ocorre e as indicações que essa ocorrência significam para o devir. Linguagem, linguística, semiologia, história, política e outros domínios do saber que se alimentaram desse historicismo referido, se não elevados à condição de toldar a relevância do pensamento especulativo, são ótimas ferramentas de trabalho, mesmo que para um vislumbre que mais não alcance do que um sobrevoo identificador do que há na superfície da realidade.
II – Salto à Grécia antiga
Os aedos, poetas cantores da Grécia antiga, invocavam os nomes das Musas, filhas de Zeus e de Mnemósine (a deusa da memória) para poderem cantar a origem do ser, a origem fantástica dos deuses. Assim faziam porque a palavra fazia presente o ser e os nomes das Musas, autorizando dizer o ser, faziam-nas presentes, eram as próprias Musas. Não vivemos mais o mundo mágico dos deuses, perdemos, por nossas próprias opções, essa condição e denominamos de arcaico a tudo o que invoque o mágico e o maravilhoso como justificação da vida e autorização do ser. No entanto, a cada ato invocamos, expressa ou tacitamente, nossos juramentos, aqueles imemoriais juramentos autorizativos da colação de grau, da obtenção de grau acadêmico ou que nos permitiu ingressar no universo profissional; sem esses juramentos, sem o poder da palavra que eles carregam, não seríamos os profissionais que somos. Assim Hesíodo nos versos iniciais da Teogonia e de Os Trabalhos e os Dias:
Pelas Musas heliconíades comecemos a cantar. Elas têm grande e divino o monte Hélicon, em volta da fonte violácea com os pés suaves dançam e do altar do bem forte filho de Crono.2[ii] Musas Piérias que gloriais com vossos cantos, vinde! Dizei Zeus vosso pai hineando. Por ele mortais igualmente desafamados e afamados, notos e ignotos são, por graça do grande Zeus.3[iii]
Assim faziam os poetas ditos arcaicos, para que seus cantos fizessem presentes os deuses aos ouvidos e à imaginação dos que os ouviam e a maravilha do encanto invocado pelo nome divino ocorresse. Assim fazemos nós, com subentendidos, rememorando nossos juramentos, invocando Hipócrates e Têmis, para que se façam presentes por nossa presença, para que falem por nossa boca e atuem por nossos atos. O encantamento é praticamente o mesmo, o povo espera de nós o que os símbolos de nossas profissões significam, apenas não o dizem claramente, fica tudo subentendido nos juramentos, na tradição que nem todos conhecem, mas que ninguém ousa abandonar, pois está na raiz do nosso pensamento e do nosso agir.
Há algo de heroico e, por ancestralidade, divino em ser o que escolhemos e não sermos outros. Nossas promessas solenes, no momento da graduação como no ato de posse nos cargos a que nossos esforços nos habilitaram, em muito pouco ou quase nada diferem da invocação dos aedos, nos primeiros versos de seus cantos. Mas o compromisso tem entendimentos nem sempre conciliadores, tal qual ocorria aos deuses gregos e aos antepassados deuses das proto-religiões dos indo-europeus. No proto-indo-europeu, de que derivam todas as línguas indo-europeias, Deus era Deiwos, o “céu luminoso”, como traduz João Evangelista Martins Terra4[iv].
Não se trata aqui de fazer apologia religiosa ou de buscar conversão, mas de reconhecer que a sociedade de que intelectualmente descendemos, que ensinou-nos a pensar, tinha suas características, inclusive um sentimento religioso bem estabelecido e que a tudo permeava. Não se pode pretender conhecer o pensamento greco olvidando a religião desse povo e sua superlativa importância para os destinos do intelecto especulativo. Sejamos ou não religiosos, as concepções cosmogônicas e teogônicas gregas estão na origem da elaboração de nosso pensamento, fato que não podemos negar ou esquecer, sem negar ou esquecer quem e o que somos.
Embora admita que o dito e escrito possa causar polêmica, mesmo por decorrência da pretensão de exercício da razão, algo corriqueiro desde o iluminismo europeu e respectivas decorrências desprestigiantes do pensamento religioso em determinados momento, não se pode estabelecer preferências ilusionistas, que desviam o olhar das fraquezas possíveis de um pensamento ou promovam hábitos mentais que invalidem o que há de correto e forte no pensamento que momentaneamente resulta desprestigiado. Afinal, se outra serventia não tiver, a afirmação polêmica, pronunciada com seriedade, convida a estudar humildemente a raiz da divergência5[v]. Um correto entendimento entre comunicantes, que se debruçam na busca de um significado que seja unívoco para direito, administração pública e medicina, nunca será obtido sem que um explique ao outro a raiz de seu pensamento e que todos reconheçam o ponto de partida profundo, a origem a partir da qual deveria ocorrer um consenso e não a polêmica.
Com o rigor que tal situação exige, o retorno às origens gregas do pensamento ocidental, ao qual o intelectual brasileiro acredita ou pretende estar filiado, é indispensável, formando o elo comunicacional em que o distanciamento possa ser reduzido e, até mesmo, superado.
III – O ato de comunicação: nuances
A comunicação é um fenômeno social e que, aparentemente, ao leigo parece absolutamente natural e insuscetível de dúvidas, se feito com utilização de idioma conhecido e reconhecido por emissor e receptor. Mas não é bem assim. Um mesmo idioma admite variações de discurso e de elementos de ordem técnica, quase formando dialetos específicos de profissionais especializados, além de algumas outras hipóteses, tornando difícil não só a compreensão da mensagem, mas a própria convivência entre falantes. A qualidade e a finalidade do discurso são de extrema relevância para o estabelecimento de uma relação dialogal ou ditatorial.
Alguns profissionais são levados, enquanto tais, a discursos de certeza, inadmitindo debate ou contestação e exigindo acatamento. Assim é o engenheiro, quando apresenta um cálculo estrutural; o economista, com suas infalíveis previsões; o médico, com seus diagnósticos e prescrições terapêuticas; os juízes, com suas liminares e outras ordens. O relacionamento entre profissionais decisores, um confrontando o outro com suas certezas, seu prestígio, sua pretensão de acatamento ou obediência, tem características específicas, não é e não poderia ser dialogal, são comandos imperativos. Por que são assim e como conciliar suas divergências?
Há sempre algo encoberto na linguagem, que precisa ser entendido, muito mais do que meramente sentido. A língua pode ser compreendida como instituição social e sistema de valores6[vi], o que impede leituras desligadas de uma cultura a que se refere. Se há uma língua adotada por um povo ou por uma nação, há variações específicas de regiões, comunidades linguísticas e mesmo profissões, de tal sorte que o vulgo não se reconhece no idioleto7[vii] desenvolvido e praticado em determinados campos da sociedade; daí ser tão comum dizer que o advogado pratica o juridiquês, o economista, o economês etc. Esses idioletos são como uma língua sem fala, são como protocolos entre instituições, não têm as nuances da sonoridade, da conotação, de certas intenções somente possíveis no ato de fala. Nesse sentido, por suas implicações restritivas de significados (a aplicação técnica de um termo pode diferir e até antagonizar com a linguagem comum do povo), são línguas pobres, por mais apurado que seja o vocabulário. Essas línguas pobres, obedientes a significados previamente estabelecidos, não têm o sofrimento do emissor e nem se destinam a despertar sentimentos no receptor, sua função é apenas permitir uma compreensão específica daquilo a que se refere, embora nem sempre se obtenha esse efeito.
Na perspectiva dos atos de comunicação, da multiplicidade de possibilidades em uma mesma pessoa, embora, evidentemente, sem chegar à situação concreta do que ocorre no Brasil entre Judiciário e Medicina, discorre proveitosamente Barthes8[viii] sobre as variações de compreensão de uma comunicação entre falantes de mesma língua, tendo por suporte o binário estabelecido entre significante e significado:
… podemos considerar que a cada sistema de significantes (léxicos) corresponde, no plano dos significados, um corpo de práticas e técnicas, esses corpos de significados implicam, por parte dos consumidores de sistemas (isto é, “leitores”), diferentes saberes (segundo as diferenças de “cultura”), o que explica que uma mesma lexia (ou grande unidade de leitura)possa ser diferentemente decifrada segundo os indivíduos, sem deixar de pertencer a certa “língua”, vários léxicos – e, portanto, vários corpos de significados – podem coexistir num mesmo indivíduo, determinando, em cada um, leituras mais ou menos “profundas”.
A mesma pessoa profere sentenças e comandos diariamente com usos e intenções variando conforme o ambiente e o destinatário de sua mensagem. Em casa, no trabalho, entre amigos ou no relacionamento interinstitucional, múltiplas linguagens, com intensidades e profundidades diversificadas são utilizadas tendo por lastro a mesma língua, porém carregada de significados apropriados a cada uma das situações de comunicação. O que nos une no ato comunicacional, a língua, é o que também nos divide e faz sentir que somos diferentes e que por isso nos necessitamos, como nos mostra a linguagem. Denotação, expressando extensão e significado de cada palavra, e conotação, a particularização de um significado e/ou sua carga emocional, se colocam nos atos de comunicação, mas a comunicação interinstitucional deve esmerar em denotação e evitar, o quanto possível, a conotação, buscando sempre melhor qualidade de entendimento, ainda que exigindo profundidade de análise.
Há, também, a considerar os diversos campos de atuação e respectivos enunciados, resultando em conteúdos que complexificam as comunicações, especialmente se os comunicantes atuam a partir de pressupostos e com vista a objetivos distintos. Surgem, então, os gêneros do discurso, tema da preocupação nas comunicações entre judiciário e medicina em que facilmente se pode chegar a um paradoxo ou aporia. Nessa perspectiva, será sempre bom lembrar a lição de Mikhail Bakhtin9[ix]:
Todos os diversos campos da atividade humana estão ligados ao uso da linguagem. Compreende-se perfeitamente que o caráter e as formas desse uso sejam tão multiformes quanto os campos da atividade humana, o que, é claro, não contradiz a unidade nacional de uma língua. O emprego da língua efetua-se em forma de enunciados (orais e escritos) concretos e únicos, proferidos pelos integrantes desse ou daquele campo da atividade humana. Esses enunciados refletem as condições específicas e as finalidades de cada referido campo não só por seu conteúdo (temático) e pelo estilo da linguagem, ou seja, pela seleção dos recursos lexicais, fraseológicos e gramaticais da língua, mas, acima de tudo, por sua construção composicional. Todos esses três elementos – o conteúdo temático, o estilo, a construção composicional – estão indissoluvelmente ligados no conjunto do enunciado e são igualmente determinados pela especificidade de um campo da comunicação. Evidentemente, cada enunciado particular é individual, mas cada campo de utilização da língua elabora seus tipos relativamente estáveis de enunciados, os quais denominamos gêneros do discurso.
A riqueza e a diversidade dos gêneros do discurso são infinitas porque são inesgotáveis as possibilidades da multifacetada atividade humana e porque em cada campo dessa atividade vem sendo elaborado todo um repertório de gêneros do discurso, que cresce e se diferencia à medida que tal campo se desenvolve.
IV – O imperativo médico e o imperativo judiciário
Se os atos de comunicação são, ou podem ser, suficientes para definir a vida e a morte, a prisão e sanções diversas, que fazer diante de um encontro antagonizante? A ordem do direito, direta ou indiretamente, é proibitiva10[x]: “Não faça isto; não faça aquilo; se fizer tal coisa, será assim sancionado, como consequência.” A ordem da saúde, direta ou subentendida, é positiva11[xi]: “Para ter saúde, ou recuperá-la, faça isto ou aquilo.” O imperativo proibitivo soa brutal, não oferece alternativa. O imperativo positivo é mais assimilável aos ouvidos, desde que não seja expresso na segunda pessoa, do singular como do plural, o que se verifica muito raramente no Brasil.
O imperativo positivo, do profissional de saúde, e o imperativo proibitivo, do magistrado, muito raramente se confrontaram no Brasil, antes da Constituição Federal de 1988. Nos últimos 20 anos, esse confronto tornou-se cotidiano, com repercussão nas esferas pública (Estado prestador de serviços de saúde) e privada (saúde suplementar, regulada e fiscalizada pelo Estado). As duas ordens do imperativo parecem repelir-se e o Estado, como prestador ou como regulador e fiscalizador de serviços de saúde, antagoniza com ambos, por razões orçamentárias, vale dizer, por uma ordem não imperativa tanto para profissionais de saúde quanto para magistrados.
V – A novidade constitucional do direito à saúde
O caráter novidadeiro do debate entre Judiciário e Medicina, na perspectiva do direito à saúde merece destaque: antes da Constituição de 1988, o direito à saúde não tinha consagração de direito fundamental, não tinha status constitucional e não constituía um dever do Estado12[xii], salvo se o hermeneuta se dispusesse a uma sofisticada elaboração mental para tentar convencer o Estado julgador e submeter-se às ansiedades naturais ocasionadas pelo burocrático apego do serviço público a um positivismo exacerbado.
Sintetizando e historicizando para permitir um debate que não seja meramente superficial, as constituições brasileiras assim disciplinaram a saúde, mas sem reconhecer ou dar a devida disciplina asseguradora do direito fundamental à saúde:
a) Constituição de 1824: Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte. XXXI. A Constituição tambem garante os soccorros publicos. b) Constituição de 1891: Art.72 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no paiz a inviolabilidade dos direitos concernentes á liberdade, á segurança individual e á propriedade, nos termos seguintes: (Redação dada pela Emenda Constitucional de 3 de setembro de 1926) c) Constituição de 1934: Art 10 - Compete concorrentemente à União e aos Estados: II - cuidar da saúde e assistência públicas; Art 121 - A lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá as condições do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteção social do trabalhador e os interesses econômicos do País. § 1º - A legislação do trabalho observará os seguintes preceitos, além de outros que colimem melhorar as condições do trabalhador: h) assistência médica e sanitária ao trabalhador e à gestante, assegurando a esta descanso antes e depois do parto, sem prejuízo do salário e do emprego, e instituição de previdência, mediante contribuição igual da União, do empregador e do empregado, a favor da velhice, da invalidez, da maternidade e nos casos de acidentes de trabalho ou de morte; d) Constituição de 1937: Art 16 - Compete privativamente à União o poder de legislar sobre as seguintes matérias: XXVII - normas fundamentais da defesa e proteção da saúde, especialmente da saúde da criança. Art. 137. A legislação do trabalho observará, além de outros, os seguintes preceitos: l) assistencia medica e hygienica ao trabalhador e á gestante, assegurado a esta, sem prejuizo do salário, um periodo de repouso antes e depois do parto; (dispositivo suspenso pelo Decreto nº 10.358/42) e) Constituição de 1946: Art 5º - Compete à União: XV - legislar sobre: b) normas gerais de direito financeiro; de seguro e previdência social; de defesa e proteção da saúde; e de regime penitenciário; Art 141 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: f) Constituição de 1967: Art 158 - A Constituição assegura aos trabalhadores os seguintes direitos, além de outros que, nos termos da lei, visem à melhoria, de sua condição social: XV - assistência sanitária, hospitalar e médica preventiva;
Como se nota, nesse vislumbre muito ligeiro, até o advento da Constituição Federal de 1988, a saúde foi motivo de escassa preocupação do legislador constitucional brasileiro, pouco impostando o caráter democrático ou autoritário do governante de momento, se a carta foi votada ou imposta.
- PAREYSON, Luigi. Verdade e Interpretação, tradução Maria Helena Nery Garcez, Sandra Neves Abdo, 1ª edição, São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 32. ↩︎
- HESÍODO. Teogonia: a origem dos deuses, estudo e tradução Jaa Torrino. 2ª edição, 6ª reimpressão, São Paulo: Iluminuras, 2015, p. 103. ↩︎
- HESÍODO. Os Trabalhos e os Dias, introdução, tradução e comentários Mary de Camargo Neves Lafer, 2ª edição, São Paulo: Iluminuras, 2019, p. 19. ↩︎
- O Deus dos Indo-Europeus: Zeus e a proto-religião dos indo-europeus, 2ª edição, São Paulo: Edições Loyola, 2001, p. 269. ↩︎
- BRUNSCHWIG, Jacques. Estudos e Exercícios de Filosofia Grega, organização Cláudio William Veloso, traduções Cláudio William Veloso et al. Rio de Janeiro: Ed. PUC Rio; São Paulo: Loyola, 2009, pp.23/4. ↩︎
- BARTHES, Roland. Elementos de Semiologia, Tradução Izidoro Blikstein, 19ª edição, São Paulo: Cultrix, ,2012, pp. 21/2. ↩︎
- Op. cit. pp. 29/30. ↩︎
- Id. ibid., pp. 59/60. ↩︎
- Os Gêneros do Discurso, organização, tradução, posfácio e notas Paulo Bezerra; notas da edição russa Serguei Botcharov, 1ª edição, São Paulo: Editora 34, 2016, pp. 11/2. ↩︎
- CASTELEIRO, João Malaca. A Arte de Mandar em Português: estudo sintático-estilístico baseado em autores portugueses e brasileiros, 1ª edição, Rio de Janeiro: Lexicon, 2014, pp. 118/9. ↩︎
- BOLÉO, Paiva, apud CASTELEIRO, João Malaca, op. cit., p. 119. ↩︎
- ASSIS SILVA, Michele Emanuella de. Direito à Saúde: evolução histórica, atuação estatal e aplicação da teoria de Karl Popper, Revista Constituição e Garantia de Direitos, ISSN 1982 31OX, pp. 9/13. ↩︎